El divorcio de mutuo acuerdo o consensual

El divorcio de mutuo acuerdo o consensual

Dentro del Derecho de Familia, encontramos los Divorcios, y dentro de estos el Divorcio Contencioso y el Divorcio de mutuo acuerdo, este último es el que veremos aquí.

El divorcio de mutuo acuerdo es aquel que permite poner fin a los efectos de un matrimonio válido, en forma no contenciosa.

Se encuentra regulado en el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Puede realizarse ante el Notario, excepto cuando haya hijos menores o dependientes de los padres.

Requiere la existencia de un convenio regulador.

Tiene efectos tanto personales como económicos y relativos a la filiación, que comienzan a tener vigencia a partir de la sentencia judicial o acta notarial.

De conformidad con el Artículo 87 del Código Civil

«Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio».

Marco legal del divorcio de mutuo acuerdo

En cuanto al marco legal por el cual se regula el divorcio de mutuo acuerdo, hacen referencia las siguientes leyes:

  • Código Civil, capítulo VIII, sobre la disolución del matrimonio.
  • Ley 15/2005 que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, donde se suprime la necesidad argumentar causas de separación e incorporando la posibilidad de divorciarse de mutuo acuerdo ante notario, entre otras reformas.

Los requisitos para el divorcio de mutuo acuerdo

Para poder acceder a un divorcio de mutuo acuerdo deben cumplirse algunos requisitos:

  • Haber estado casados legalmente.
  • Llevar mínimo tres meses de casados.
  • Estar en condiciones de presentar un convenio regulador.

Si se da la existencia de hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo, es decisorio para saber si el divorcio puede tramitarse ante notaría o debe realizarse en forma judicial.

Para poder divorciarse ante notario no debe haber hijos menores o dependientes de los padres, y tampoco embarazo al momento de solicitar el divorcio.

Procedimiento para el divorcio de mutuo acuerdo

El procedimiento está regulado en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y es el siguiente:

  • Se debe presentar un escrito para iniciar el procedimiento, acompañado de la documentación correspondiente, como certificado de inscripción del matrimonio e inscripción de los hijos en el Registro Civil.
  • Se debe acompañar la presentación con una propuesta de convenio regulador.

De conformidad con el Artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

«Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo».

  • Debiedo Ratificar por separado la petición de divorcio ante la citación oportunamente cursada. La falta de ratificación de esta voluntad es causa de archivo inmediato de las actuaciones, aunque los cónyuges podrán iniciar nuevamente el procedimiento, por juicio verbal, según lo establecido en el artículo 770 de dicha ley.

De conformidad con el Artículo 777.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

«Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Letrado de la Administración de Justicia citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Letrado de la Administración de Justicia acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770. Contra esta resolución del Letrado de la Administración de Justicia podrá interponerse recurso directo de revisión ante el Tribunal».

  • Tras la ratificación, la Justicia analiza el contenido del convenio y la documentación aportada. En el caso de que sea necesario, se otorga un plazo de diez días para las modificaciones o agregados que sean necesarios. Además, comienza un plazo de cinco días para realizar actuaciones relativas a los hijos, como pedir informes al Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio que los afecten, o para oír a los niños si tuvieran juicio suficiente.

De conformidad con el Artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

«4.Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el Juez o el Letrado de la Administración de Justicia que fuere competente concederá a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.

5. Si hubiera hijos menores o hijos mayores con discapacidad y medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y serán oídos cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio hijo. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si este no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días».

  • Después de la ratificación, el tribunal debe dictar sentencia concediendo o denegando el divorcio y se pronuncie sobre el convenio regulador, por ejemplo, aprobando en todo o en parte. En este caso se cuenta con un nuevo plazo de diez días para efectuar las modificaciones o presentar un nuevo convenio. A partir de la presentación o vencimiento del plazo, el tribunal cuenta con tres días para resolver.

De conformidad con el Artículo 777.6 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

«6. Cumplido lo dispuesto en los dos apartados anteriores o, si no fuera necesario, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.

7. Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente».

  • La sentencia de divorcio se considerará como una sentencia firme, por lo que surte efectos a partir del momento de su dictado. En caso de haberse tramitado el divorcio ante el Notario, los efectos comienzan a partir de la emisión del acta notarial.

Procedimiento del divorcio de mutuo acuerdo ante notaría

Solo es posible si no hay hijos menores o dependientes de los padres y tampoco hay embarazo al momento de solicitar el divorcio.

El resto de de requisitos son prácticamente los mismos. Sin embargo, aunque es necesaria la presencia de un abogado para que firme en representación de los futuros divorciados la escritura de divorcio, no es necesaria la participación de un procurador.

En el divorcio ante el Notario, requiere la ratificación de la voluntad de divorcio y del convenio se realizan en el mismo acto.

Si hay hijos mayores de edad o emancipados que carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio familiar, también deberán estar presentes en el momento del otorgamiento de la escritura de divorcio para prestar su consentimiento.

Contenido del convenio regulador

en caso de no presentarse será el juez quien determine acerca de los efectos del divorcio sobre los hijos, bienes en común y pensión compensatoria, entre otros puntos.

El contenido del convenio regulador está regulado por el artículo 90.1 del Código Civil.

«1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:

a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

b) bis El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal.

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges».

Por lo menos deberá contener:

  • Hijos. La atribución de la patria potestad. Régimen de custodia, visitas y comunicaciones con el padre no custodio, abuelos y familiares más cercanos. Pensión de alimentos y distribución de gastos extraordinarios. En los divorcios de mutuo acuerdo, lo más habitual es que la patria potestad sea compartida.
  • Bienes. Disolución y liquidación de la comunidad de bienes o su gestión, atribución de la vivienda, distribución de cargas como hipotecas o impuestos. En la mayoría de los convenios, cuando hay hijos menores, normalmente la vivienda familiar es atribuida al cónyuge que mantiene la custodia de los hijos.
  • Pensión compensatoria. En caso de que una de las partes pueda resultar perjudicada económicamente por el divorcio, se debe pactar una pensión compensatoria. Se debe establecer la cuantía concreta.

El contenido del convenio regulador puede ser modificado con posterioridad, si las partes, los ex cónyuges lo consideran necesario y siempre que sea de mutuo acuerdo.

El Convenio Regulador deberá ser inscrito ante el Registro de la Propiedad, tanto en el divorcio ante notaría como judicial, si contiene disposiciones relativas a la liquidación de los bienes gananciales.

Transformación de un divorcio contencioso en un divorcio de mutuo acuerdo

La Ley de Enjuiciamiento Civil, prevee que un divorcio contencioso puede convertirse en cualquier momento en un divorcio de mutuo acuerdo.

La regla 5° del artículo 770 dispone que, si se cumplen los requisitos, las partes pueden solicitar que el procedimiento continúe por el carril del mutuo acuerdo.

De conformidad con el Artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

«5.ª En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo».

En este caso los cónyuges presenten una propuesta de convenio regulador. Este documento es suficiente como para que el abogado de familia solicite el cambio de procedimiento, y que ambos ratifiquen la solicitud de divorcio.

Legislación:
Ley de Enjuiciamiento Civil
Código Civil

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